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2021年3月1日，刑法修正案十一开始施行。在此之前，我国刑法中有60条空白色犯罪，占刑法423条的14%。《刑法修正案(十一)》颁布后，增加了妨害用药罪等7个空白色犯罪，占15%。
空白色罪名的适用一直是刑事实践中的难点。我们对空白色犯罪的讨论，重点在于空白色犯罪的适用是否仅限于行为的要件；填写规范之间的冲突解决；空白费变化引起的溯源问题以及空白费与习惯之间的解释。但作为一个辩护人，我只想问一个最简单粗暴的问题。什么样的效力位阶法规可以作为刑法空白条罪名的填充标准？
一切还得从空白电的由来说起。
一个
空白电是怎么来的？
第一个提出空白罪名概念的人是Binding，德国古典学派的法学家，他在《规范及其违反》一书中首创了“blankpenallaw”。。
“那些不完整的法律只是简单地规定了某种刑罚，而把任务留给了另一种规范来完成它的确定，也就是对犯罪行为的具体描述。”
——卡尔·宾丁
宾丁提出空白色犯罪的概念后，空白色犯罪逐渐演变为一种立法模式，再通过苏联刑法传到中国。
张明楷教授在他的书中总结了空白人犯罪的中国定义:
“一般来说空白条罪名是指必须参照的其他法律法令，虽然在罪名说明中没有具体说明某一犯罪的构成要件。”
-《刑法》第五版
可见空白告的中文意思是对宾丁书中内容的全面继承。那么在这个定义下，现在德国刑法中是否存在大量的空白色罪名呢？如果是，它们是如何应用的？
德国现行刑法典于2017年10月30日发布。和我们一样，他们在这次改版中也增加了一些罪名，比如网间隐私保护空、拍照侵犯私生活等。德国刑法典中有52 空白色犯罪，约占14.5%。乍一看，比例和我们差不多。但是德国刑法典把大量空白色犯罪放在环境保护和公共秩序维护上。而且每个空白罪都明确规定了匹配的州法和部门法。比如德国刑法典第143条“饲养危险犬”规定，饲养危险犬和买卖危险犬违反国家法律的禁止性规定。很清楚，只有违反了国家法律的禁止性规定，才能犯这个罪。我们社区说禁止养大型犬。我问她柯基算不算，她说算。我没有听她的话，还是养了一只柯基犬，所以违反了“饲养危险犬”的规定。答案是否定的，因为社区根本无权界定“危险犬”的范围。
我们来看看俄罗斯联邦刑法是如何适用空白条罪名的。俄罗斯现行刑法颁布于1996年5月24日，其中空白罪名55条，占22%。但这并不意味着俄罗斯刑法在滥用和任意扩大空白色犯罪的适用范围。他们将对空白条罪名的犯罪构成进行详细、准确、公正的讲解，并积极呼应司法实践。
综上所述，德国和俄罗斯都采用了更为明确和详细的描述来实现对空白标的高度限制。细致到什么程度？除了上面提到的“饲养危险犬”，德国刑法第327条“未经许可操作核设备罪”对空白罪引用的法律进行了类型学区分，主要是区分设备。联邦环境保护法、联邦水处理法和联邦废物处理法分别管理不同类型的设备。此外，还有禁止结社罪，其中“结社”的定义直接在《政党法》中规定。总之就是一个空白控的引导性叙事模式，要尽可能明确空白控的参考范围，甚至是某个法律的某条或某段的细节。
二
空白充是怎么填的？
以我国刑法第397条的渎职罪为例，法律上没有明确的犯罪形态表述。司法实践中，如果只看这个模糊的规定，是无法定罪处罚的。因此，司法解释的出台成为必然，成为法律的操作手册。但是我们看司法解释，几乎都是侧重于重大损失或者严重后果的划定。刑法中所研究的行为是指“违法”行为，而不是所有的行为，更不是看到结果再倒退的行为。也就是说，并非所有的渎职行为都可能构成渎职罪。既然玩忽职守罪是过失不作为罪，那么就要考察责任的来源和责任的划定。
由于刑法和司法解释并未明确义务的来源，实践中有将所有过失性一般失职统一为渎职罪的趋势，所以义务的来源是不断变化和扩大的。这里先不管刑法第96条的问题，我们就打开思路，尽可能放大义务来源，看看能不能把委托人放进去。如果最大限度地开放了义务来源，但不能把当事人放进去，是否可以断言犯罪不成立？
参考司法案例空白罪名的填充范围大致包括:法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例、行业规范。前三条在刑法第96条。最底层的填充规范是地方法规。
地方性法规是指地方国家权力机关根据本行政区域的实际情况，依照法律规定的程序，制定和发布适用于本行政区域的规范性文件。
当然，我们也注意到空白控的两个特殊罪名是重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪。两个罪名在结构上都使用了“违反规章制度”的叙述。因为不同于空白费的一般填充规则，也引起了一些争议。但这是一个特殊的罪名，没有一般的讨论。
三
低级规范能否作为填补空白色犯罪的准据法？
之前说过要放大义务的来源，那么如果把低级规范也纳入空白费的参考范围会怎么样？在我看来，很容易侵犯法律秩序。扩大规范的范围会导致法律的参照标准和内在逻辑结构出现问题，比如下级规则与上级规范的矛盾或者自身规定的逻辑、合理性甚至合法性出现问题。比如一个区，一个街道，没有立法权，但它的印刷标准却成了刑事定罪的参考。无论从哪个方面来说，这都是缺乏支撑的。
空白色电荷填充规则的任意性无疑对经济和社会活动造成了巨大的打击。长期以来，地方红头文件将自己的行为规范在某一类型或某一区域的社会群体中，并达成普遍的认识，导致空白色犯罪范围的无序延伸和无限扩大。“只要不做决定，就不会错”成了一种自我保护的方式，一定程度上拖慢了决策效率和开发进程。
四
再看玩忽职守罪
其重点是法益义务的来源。
在自由主义原则下，只有在行为人实施了法益侵害或者处于与受损法益保护相关的地位的基础上，才能以刑法的名义承担保护受损法益的义务。回到这个罪名，就是考察工作人员的职权是否影响了受损法益的保护或者危险源的控制。显然，这一点必须结合法律的具体规定和实际分配给具体工作人员的职责内容来判断。如果有几个具有相关权限的工作人员，那么我们还应该检查内部组织结构，并进一步细化职责，以精确到每个相关工作人员。很多情况下，内部组织架构和分工模糊，我们往往看到结果后不顾行为的违法性而推诿原因；不考虑分工，随意挑选一名工作人员承担全部责任，这显然违背了罪刑法定的基本原则。
写在最后
我经常陷入一个认知误区:工作失误和失职的界限在哪里？我一直执着于寻找这个可能根本不存在的理论边界。现在我明白了，可能是交叉关联；可能是包容关系。因为空白电不是封闭的、有弹性的，它赋予了社会生活千变万化的事实必要的弹性空。它是规范刑法刚性的必要补充，本身就肩负着收紧刑法网的功能。但这种灵活性应该来自于适用法律本身的变化，来自于填充规范的更新和完善，而不是法律法规适用范围的模糊。明确的引导是空白罪的应有之义，也是绑定打造空白罪的真正初心。
-结束-